گفتار دوم: وصیت تملیکی

لازم است قبل از بحث و بررسی وصیت برای جنین توضیحی در خصوص ماهیت حقوقی وصیت به عمل آید.

وصیت طبق قانون مدنی دو نوع است: وصیت عهدی و وصیت تملیکی

وصیت عهدی عبارت است از مامور کردن شخص یا اشخاص در طی وصیت برای انجام کار یا کارها و یا تصرفات معین نسبت به بعد از فوت وصیت کننده . طبق م ۸۲۶ ق.م «وصیت عهدی عبارت است از این که شخصی یک یا چند نفر را برای انجام امر یا اموری یا متصرفات دیگری مأمور می­ کند، وصیت کننده «موصی»، کسی که وصیت به نفع او شده است «موصی­له» مورد وصیت «موصی به»، و کسی که به موجب وصیت عهدی ولی بر مورد ثلث یا بر صغیر قرار داده می­ شود «وصی» نامیده

می­ شود.

طبق همان ماده وصیت تملیکی عبارت است از اینکه کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجاناً تملیک کند. ‌بنابرین‏ طبق این تعریف وصیت تملیکی به صورت عقد معوض (برای مثال بیع یا اجاره معلق به فوت) در نمی­آید، ولی شرط عوض در آن منافاتی با مجانی بودن وصیت ندارد.

مشهور فقها وصیت تملیکی را عقد می­دانند و قبول موصی­له را برای آن لازم می­دانند، به موجب ماده ۸۲۷ قانون مدنی موصی له با قبول نمودن مورد وصیت و پس از فوت موصی مالک مورد وصیت
می­ شود.^[۳۴]

اما باید گفته شود قبول در صورتی شرط تحقق وصیت است که «موصی لهم» محدود باشند؛ ولی چنانچه موصی لهم غیر محصور باشند، برای صحت آن قبول شرط نیست. این است که ماده ۸۲۸ق.م می­گوید: «هرگاه موصی له غیرمحصور باشد مثل اینکه وصیت برای فقرا یا امور عام­ المنفعه شود، قبول شرط نیست.»

در وصیت عهدی قبول شرط نیست، ولی مادامی که موصی زنده است، وصی می ­تواند وصایت را رد کند؛ ولی پس از فوت موصی حق رد آن را ندارد؛ هر چند به وصایت جاهل باشد.

ماده ۸۳۴ قانون مدنی: «در وصیت عهدی قبول شرط نیست، لیکن وصی می ­تواند مادام که موصی زنده است وصایت را رد کند و اگر قبل از فوت موصی رد نکرد، بعد از آن حق رد ندارد، اگر چه جاهل بر وصایت بوده باشد.»

باید توجه داشت که «رد وصی در زمان حیات موصی باید به او ابلاغ شود و رد پنهانی هیچ اثری در جلوگیری از تضییع حقوق محجوران و تلف ثلث ندارد. پس اگر رد وصی ابراز و ابلاغ نشود، اجرای وصایت بعد از فوت اجباری است».^[۳۵] حال با تعریفی که از وصیت به عمل آمد، باید دید آیا وصیت به نفع جنین امکان­ پذیر است یا خیر؟

طبق ماده ۸۵۰ قانون مدنی «موصی­له باید موجود باشد و بتواند مالک چیزی بشود، که برای او وصیت شده است».

از ظاهر ماده ۸۵۰ ق.م بر می ­آید که وجود موصی له در زمان وصیت شرط است و موجود شدن آن در زمان فوت کافی نیست.

فقهای امامیه برای صحت وصیت، موجود بودن حمل در حین وصیت را شرط می­دانند؛ اگر چه به صورت نطفه باشد و یا هنوز روح در آن دمیده نشده باشد.

با توجه به اینکه ماده ۸۵۰ قانون مدنی به موجود بودن موصی له تأکید و صراحت دارد، ‌بنابرین‏ نمی­ توان گفت وصیت بر معدوم به تبع موجود صحیح است.^[۳۶]

طبق ماده ۸۵۱ ق.م «وصیت برای حمل صحیح است، لیکن تملک او منوط است بر این که زنده متولد شود.»

یکی از اسباب تملک وصیت است و زنده متولد شدن جنین که حین وصیت موجود بوده، کاشف از آن است که وصیت صحیح بوده و موجب تملک است.

فقهای متأخر نیز زنده متولد شدن جنین را شرط تملک موصی به می­دانند و در صورت مرده متولد شدن وصیت را باطل و موصی به را متعلق به وراث موصی می­دانند.^[۳۷]

اکثر علمای حقوق و فقهای امامیه دلیل زنده به دنیا آمدن طفل را حرکات و صدای اولیه او می­دانند؛ در فقه استهلال به معنای فریاد نوزاد پس از ولادت.^[۳۸] لیکن استقرار آن منوط به زنده متولّد شدن او است. بنابر قول منسوب به مشهور بر کودکى که زنده متولّد شده سپس مرده است خواندن نماز میّت مستحب است.

ولی تنها یک دلیل برای احراز حیات طفل کافی نیست و امروزه از وسایل پزشکی و تشریح بدن کودک ‌می‌توان به حیات اولیه او پی برد. حال این سئوال مطرح می­گردد که اگر قبل از تولد جنین سقط گردد، وضعیت وصیت که به نفع او شده، به چه صورت است؟

طبق ماده ۸۵۲ ق.م : «اگر حمل در نتیجه جرمی سقط شود، موصی به، به ورثه او می­رسد، مگر این که جرم مانع ارث باشد»، برخی از حقوق ‌دانان معتقد هستند که اگر وصیت به نفع جنین شده باشد، در صورت سقط حمل اگر جنین زنده به دنیا بیاید و بعد بمیرد، وصیت صحیح است و مرده متولد شدن جنین در اثر سقط موجب بطلان وصیت می­گردد؛ اما باید گفت که فلسفه وجود چنین ماده­ای در قانون مدنی جلوگیری از سقط جنین ‌می‌باشد. اگر جنین مرده هم سقط شود، وصیت صحیح و موصی­به، به ورثه جنین می­رسد. نظر کسانی که معتقدند در اثر سقط نیز جنین باید زنده به دنیا بیاید، تا بتواند مورد وصیت را تملیک کند و بعد از آن فوت نماید، مردود ‌می‌باشد. چرا که در این صورت احتیاجی به وضع چنین ماده­ای نبوده و ماده ۸۵۱ قانون مدنی^[۳۹] برای این مفهوم کفایت می­ کند. باید توجه داشت به موجب ماده ۸۲۷ ق.م که عنوان می­دارد: «تملیک به موجب وصیت محقق نمی­ شود، مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی». باید گفت: تملیک در وصیت معلق به فوت موصی است؛ چنانچه موصی له وصیت را قبول کند، از تاریخ فوت موصی ملکیت برای وی حاصل می­ شود و مورد وصیت قبل از فوت موصی متعلق به موصی است، نه موصی له.

‌بنابرین‏ چنانچه در وصیت برای جنین ولی یا امین وی وصیت را قبول کند و جنین قبل از فوت موصی سقط شود و بمیرد، مالکیتی برای جنین به وجود نخواهد آمد. چرا که شرط تحقق تملک در وصیت فوت موصی ‌می‌باشد. ‌بنابرین‏ اگر کسی که وصیت به نفع او شده زودتر از وصیت کننده بمیرد، دیگر مورد وصیت متعلق به او نیست. همچنین اگر جنین پس از فوت موصی در نتیجه جرمی سقط شود، موصی به متعلق به ورثه جنین خواهد بود. چرا که اولاً جنین پس از فوت وصیت کننده سقط شده و ثانیاًً طبق ماده ۸۵۲ ق­م مورد وصیت به ورثه جنین می­رسد.

طبق ماده ۸۵۲ : «اگر حمل در نتیجه جرمی سقط شود، موصی به، به ورثه او می­رسد، مگر این که جرم مانع ارث باشد»، طبق قسمت اخیر ماده اگر حمل در اثر جرمی یعنی به صورت عمدی سقط شود مورد وصیت (موصی به) به ورثه حمل می­رسد؛ مگر این که یکی از ورثه حمل موجب سقط جنین شده باشد. در این صورت موصی به، به ورثه­ای که باعث سقط جنین شده، نمی­رسد. یعنی در واقع قانون‌گذار خواسته است با این کار جلوی طمع افرادی را بگیرد، که به خاطر موصی به مرتکب سقط جنین می­شوند و با تصویب این ماده آن ها را از ارث حمل ممنوع ‌کرده‌است. مطابق قسمت اخیر ماده ۸۲۶ قانون مدنی: «وصیت عهدی عبارت است از این که شخص یک یا چند نفر را برای انجام امور یا تصرفات دیگر مأمور کند و کسی که به موجب وصیت عهدی ولی به مورد ثلث یا به صغیر قرار داده می­ شود، وصی نامیده می­ شود».

طی مطالعه تطبیقی با قانون مدنی مصر کاشف بعمل آمد در ماده ۹۱۵ فوق الذکر اذعان می‌دارد وصیت تابع احکام شریعت اسلامی و قوانین ناظر برآن است و لذا با توجه به شریعت اسلامی و احکام و قوانین ناظر برآن وصیت قابل قبول است و از طرفی بند ۲ ماده ۱ قانون مدنی مصر براین امر صحه
می‌گذارد.^[۴۰]

مطابق ماده ۸۶۰ ق.م «غیر از پدر و جدپدری کس دیگری حق ندارد، بر صغیر، وصی معین کند».